每經(jīng)編輯｜每經(jīng)實(shí)習(xí)記者 白亞靜 發(fā)自深圳    

每經(jīng)實(shí)習(xí)記者 白亞靜 發(fā)自深圳

日前，雅芳就其中國(guó)分公司在中國(guó)的商業(yè)賄賂行為，和美國(guó)司法部及證券交易委員會(huì)達(dá)成和解，繳納1.35億美元罰金。這意味著，自2008年起長(zhǎng)達(dá)6年的海外賄賂調(diào)查以坐實(shí)雅芳行賄結(jié)束。

事實(shí)上，跨國(guó)企業(yè)早在上世紀(jì)90年代就開(kāi)始在華行賄。德普、史尼澤鋼鐵、朗訊、強(qiáng)生等企業(yè)等都曾卷入在華行賄丑聞，遭到美國(guó)制裁，但中國(guó)作為主要利益受損方，卻鮮見(jiàn)處罰行動(dòng)。

中國(guó)法學(xué)會(huì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員符啟林表示，“在中國(guó)行賄，根據(jù)屬地原則，我們肯定應(yīng)該管。”

那么，是什么致使涉嫌在華行賄的跨國(guó)企業(yè)逃脫中國(guó)處罰？《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者采訪權(quán)威法學(xué)家和資深律師了解到，此類事件中的法律寬宥、證據(jù)難以落實(shí)、管轄權(quán)沖突等三方面因素是主要難題。

打擊行賄力度輕于受賄

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，牽涉在華行賄的跨國(guó)企業(yè)有德普、史尼澤鋼鐵、艾利丹尼森、約克國(guó)際、朗訊、AGA、法如、ITT、強(qiáng)生、西門子、施耐德電氣、寶潔、沃爾瑪、百事可樂(lè)、輝瑞制藥、家樂(lè)福、IBM、摩根士丹利、愛(ài)爾康等。

去年7月，當(dāng)公安部宣布將組織偵辦葛蘭素史克(中國(guó))投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱葛蘭素史克）涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪案件時(shí)，葛蘭素史克立刻在其網(wǎng)站表示將全力配合中方調(diào)查。其之所以采取積極合作姿態(tài)，和中國(guó)的法律不無(wú)關(guān)系。

根據(jù) 《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，“單位行賄的，在被追訴前，單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定主動(dòng)交待單位行賄行為的，依照刑法的規(guī)定，對(duì)單位及相關(guān)責(zé)任人員可以減輕處罰或者免除處罰。”

中國(guó)政法大學(xué)教授、最高人民法院案例指導(dǎo)工作專家委員會(huì)委員阮齊林向 《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者介紹，中國(guó)一般是打擊受賄較嚴(yán)，行賄較寬，只有個(gè)別行賄案例會(huì)判10年，這主要是因?yàn)檫^(guò)去認(rèn)為行賄方是被動(dòng)的，不送禮沒(méi)法做事，雖然在立法時(shí)有考慮行賄方主動(dòng)腐蝕公職人員的因素，設(shè)置最嚴(yán)重可判無(wú)期，但一般沒(méi)這么嚴(yán)格，總體而言，對(duì)行賄的打擊仍輕于受賄。

盡管我國(guó)法律對(duì)于制裁單位行賄的罰金沒(méi)有設(shè)置上限，但符啟林認(rèn)為，實(shí)際上罰金很低，達(dá)不到國(guó)外那么高，因?yàn)閲?guó)內(nèi)外司法標(biāo)準(zhǔn)不一樣。

跨國(guó)行賄取證不易

據(jù)世界銀行估計(jì)，跨國(guó)公司每年向發(fā)展中國(guó)家出口金額的5%即500億美元至800億美元，都流向了當(dāng)?shù)毓賳T。

北京盈科（廣州）律師事務(wù)所刑事部主任丁一元介紹，他在多年代理經(jīng)濟(jì)類訴訟中發(fā)現(xiàn)，一般企業(yè)一年會(huì)拿2%的營(yíng)業(yè)額作為業(yè)務(wù)開(kāi)拓費(fèi)，這筆錢就包括了請(qǐng)客送禮。

雖然涉及行賄的金額極其龐大，但跨國(guó)企業(yè)的行賄手法隱蔽多樣，這造成了事實(shí)上的取證困難。

在眾多案件中，跨國(guó)企業(yè)的行賄不僅呈現(xiàn)規(guī)?；?，利用咨詢公司或中介從事行賄，而且手法更加隱蔽，使用諸如廣告費(fèi)、咨詢費(fèi)、會(huì)議費(fèi)等合理的支出項(xiàng)目進(jìn)行掩蓋。

阮齊林認(rèn)為，實(shí)際操作中其實(shí)不存在法律漏洞，關(guān)鍵是難以發(fā)現(xiàn)證據(jù)，判斷行賄與否有兩個(gè)條件，主觀有無(wú)獲取不正當(dāng)利益，客觀有無(wú)輸送利益，只要發(fā)現(xiàn)了處理很簡(jiǎn)單，但問(wèn)題是，現(xiàn)在的行賄手段高明，很多都發(fā)現(xiàn)不了。

阮齊林特意舉例說(shuō)，如果某企業(yè)給某高校捐款后成為校董，獲得推薦入學(xué)名額，那么該企業(yè)將這一名額送給某國(guó)家工作人員的子女后獲利，相關(guān)監(jiān)管部門難以發(fā)現(xiàn)這其中的聯(lián)系。

符啟林也表示，實(shí)際案例中取證不易，行賄如果涉及海外結(jié)付，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)要獲取證據(jù)是比較困難的。

商業(yè)賄賂案件管轄權(quán)沖突

據(jù)《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者了解，國(guó)家機(jī)關(guān)介入調(diào)查前，無(wú)從得知商業(yè)賄賂行為是否構(gòu)成犯罪的，因此導(dǎo)致相關(guān)“監(jiān)督檢查部門”與司法機(jī)關(guān)的管轄權(quán)產(chǎn)生沖突。

其中，屬于違法行為的適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行辦法》等，由相關(guān)“監(jiān)督檢查部門”管轄。屬于犯罪行為的適用《刑法》及相關(guān)司法解釋，由司法機(jī)關(guān)管轄。

此外，在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部，因涉案人員成分復(fù)雜，其管轄權(quán)也有沖突。根據(jù)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉實(shí)施中若干問(wèn)題的規(guī)定》的解釋，國(guó)家工作人員的受賄、行賄案件由檢察機(jī)關(guān)處理，公司、企業(yè)人員行賄、受賄案件由公安機(jī)關(guān)處理。

據(jù)阮齊林介紹，在實(shí)際處理跨國(guó)公司行賄案件時(shí)，主要是公安機(jī)關(guān)來(lái)監(jiān)管有問(wèn)題的跨國(guó)企業(yè)，檢察院監(jiān)管公職人員。

這意味著，不僅商業(yè)賄賂案件的管轄權(quán)存在爭(zhēng)議，同一案件中的受賄、行賄方很有可能會(huì)交由不同的機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查。